Любую известную Вам информацию, указывающую на нарушение авторских прав на ПО, просим направлять, можно анонимно, по адресу: antipirat@appp.ru
Требования российского законодательства к документальному оформлению операций по предоставлению облачных продуктов иностранной компанией
3.1. Юридический анализ возможности заключения онлайн договора на предоставление облачных продуктов
Действующее российское законодательство предусматривает, что сделки между юридическими лицами, а также сделки юридических лиц с гражданами должны быть совершены в письменной форме. При этом, сделка, совершенная в нарушение требования об обязательной простой письменной форме, по общему правилу будет считаться действительной (но ее стороны будут лишены возможности ссылаться на свидетельские показания в случае спора).41
При этом, как указано выше, договор на предоставление облачных продуктов может рассматриваться в качестве договора, содержащего элементы лицензионного договора. Лицензионный договор по российскому праву должен быть заключен в письменной форме (за исключением, в частности, прямо предусмотренного законом случая – так называемой «оберточной» лицензии, когда условия лицензионного договора указаны на экземпляре программы или его упаковке42) в качестве условия его действительности.43
В случае заключения договора на предоставление облачных продуктов онлайн путем нажатия кнопки «Согласен», «Принять» и т.п. требования о письменной форме договора согласно российскому законодательству не могут считаться соблюденными.
По российскому праву договор считается заключенным в письменной форме в следующих случаях:44
- a) договор заключен путем составления одного документа, подписанного его сторонами;
- b) договор заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;
- c) письменное предложение заключить договор (оферта) принято лицом, получившим оферту, в надлежащий срок путем совершения конклюдентных действий, т.е. действий по выполнению указанных в оферте условий договора.
Т.к. договоры на предоставление облачных продуктов разрабатываются для заключения их в режиме онлайн, наиболее подходящим способом заключения, позволяющим соблюсти требования к письменной форме договора, является указанный выше вариант (с), при котором письменная оферта, размещенная на сайте поставщика облачных продуктов, будет принята клиентом путем совершения конклюдентных действий. В качестве конклюдентных действий при этом могут рассматриваться такие действия, как нажатие кнопки «Согласен», «Принять» и т.п. и начало использования облачных продуктов.
В то же время, оферта, просто опубликованная на сайте поставщика облачных продуктов, по российскому праву не может рассматриваться в качестве письменной оферты. Для того чтобы электронная оферта признавалась письменной, она должна быть подписана электронной подписью.
Российское законодательство предусматривает три вида электронных подписей:45 (i) простая электронная подпись, (ii) усиленная неквалифицированная электронная подпись и (iii) усиленная квалифицированная электронная подпись.
Документы, подписанные простой или усиленной неквалифицированной электронной подписью, признаются равнозначными документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, только в случаях, предусмотренных законом или договором между сторонами; в то время как документы, подписанные усиленной квалифицированной электронной подписью, признаются равнозначными документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, если законом не установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.46
Таким образом, если между поставщиком облачных продуктов и клиентами не будет соглашения об использовании простой или усиленной неквалифицированной электронной подписи, то для того чтобы признать размещенную электронную оферту на заключение договора на предоставление облачных продуктов совершенной в письменной форме необходимо подписать такую оферту усиленной квалифицированной электронной подписью.
Усиленная квалифицированная подпись – это подпись, полученная в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи, созданная с использованием прошедших процедуру подтверждения соответствия средств электронной подписи, ключ проверки которой указан в квалифицированном сертификате, выданном аккредитованным удостоверяющим центром. Усиленная квалифицированная подпись должна позволять определить лицо, подписавшее электронный документ и обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания.47 Электронные подписи, созданные в соответствии с нормами иностранного права и международными стандартами, признаются в России электронными подписями того вида, признакам которого они соответствуют. 48
Необходимо отметить, что даже если онлайн - процедура заключения договора на предоставление облачных продуктов будет соответствовать требованиям российского законодательства, на практике российские банки (для целей валютного контроля) и налоговые органы могут, тем не менее, потребовать предоставления им договоров на бумажном носителе, подписанных обеими сторонами. Вопрос достаточности электронной документации для предоставления в налоговые органы рассматривается далее в настоящем Меморандуме.
41 П. 1 ст. 161 Гражданского кодекса ; п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса
42 П. 3 ст. 1286 Гражданского кодекса
43 П. 2 ст. 1235 Гражданского кодекса
44 Пп. 2, 3 ст. 434 Гражданского кодекса
45 Ст. 5 Федерального закона «Об электронной подписи» № 63 - ФЗ от 6 апреля 2011 г.
46 Ст. 6 Федерального закона «Об электронной подписи» № 63 - ФЗ от 6 апреля 2011 г.
47 Ст. 5 Федерального закона «Об электронной подписи» № 63 - ФЗ от 6 апреля 2011 г.
48 Ст. 7 Федерального закона «Об электронной подписи» № 63 - ФЗ от 6 апреля 2011 г.