Основные проблемы работы по ст. 146 УК РФ, глазами борца с пиратством.

1С-Рарус

Основано на реальных событиях

Начну с того, что работаю в сфере защиты интеллектуальной собственности уже более 7 лет. Прошел через все глобальные изменения законодательства от «зарождения» правоприменения по ст. 146 УК РФ (на мой взгляд, это как раз 2007 год) до сегодняшнего дня. За это время мне удалось получить бесценный опыт общения с Вашими коллегами из различных регионов России и различных подразделений. Кроме этого все эти годы принимаю активное участие в оперативно-розыскных мероприятиях и расследовании уголовных дел в качестве специалиста и эксперта. Только поэтому я возьму на себя смелость поговорить о проблемах, возникающих у Вас в данной области.

Первая проблема, которую хотелось бы отметить, это непонимание некоторых сотрудников причин и значимости борьбы с нарушением авторских прав на программы для ЭВМ. Доходит до того, что начальник следственного отдела Следственного управления Следственного комитета одной из Республик РФ говорит мне: «Зачем я буду помогать Биллу Гейтсу зарабатывать деньги?». Я уже не буду говорить, что это не Билл Гейтс придумал одну из статей УК РФ, и что, кроме Майкрософт, существуют и другие, в том числе российские правообладатели. На самом деле «важность и социальная значимость борьбы с компьютерным пиратством на государственном уровне определяется системой из трех взаимосвязанных макроэкономических показателей:

  • увеличение поступления налогов;
  • рост внутреннего продукта и совершенствование его структуры;
  • создание новых рабочих мест.

Компьютерное пиратство препятствует развитию отечественного рынка информационных технологий, душит национальную индустрию разработки программного обеспечения, не позволяя полноценно выполнять те задачи и функции, которые традиционно связаны с созданием компьютерных программ:

  • разработка программ - современное, высокотехнологичное производство;
  • программное обеспечение - абсолютно возобновляемый ресурс, неисчерпаемое «интеллектуальное сырье» (в отличие от природных ресурсов)» 1

И это давно уже поняли на высшем уровне государственной власти.

Вторая проблема - цель сбыта. До сих пор встречаются случаи, когда для привлечения за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, требуют доказать цель сбыта. Это не правильно. Ч.2 ст. 146 УК РФ имеет 2 диспозиции, и цель сбыта относится только для второй, а именно для приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Об этом же нам говорит и ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ ОТ 26 АПРЕЛЯ 2007 Г. N 14 "О ПРАКТИКЕ РАССМОТРЕНИЯ СУДАМИ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ О НАРУШЕНИИ АВТОРСКИХ, СМЕЖНЫХ, ИЗОБРЕТАТЕЛЬСКИХ И ПАТЕНТНЫХ ПРАВ, А ТАКЖЕ О НЕЗАКОННОМ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТОВАРНОГО ЗНАКА" (далее по тексту: ПЛЕНУМ). Ч.6 ПЛЕНУМА: «Исходя из диспозиции части 2 статьи 146 УК РФ необходимым условием наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм является совершение указанных деяний в целях сбыта.». Здесь ни слова не говорится о незаконном использовании объектов авторского права.

Определение размера деяния. У следствия постоянно возникают вопросы относительно дистрибутивов, хранящихся на изъятом носителе. Включать в размер деяния или не включать. Здесь хочется отметить, что ст. 146 УК РФ является бланкетной и отсылает нас к ч. 4 ГК РФ, а именно к ст. 1270 ГК РФ «Исключительное право на произведение». Вот эта статья и дает нам разъяснение понятия использования: «Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:» и далее перечисляются все виды использования. Смотрим пункт 1: «воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме,… При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением…». Вопрос, надеюсь, закрыт. Также как и по размещению в сети Интернет. Смотрим пункт 11: «доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору».

Идем далее. Доказывание умысла. По размеру деяния и подсчету этого размера исходя из «розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям» (ПЛЕНУМ), вопросов в последнее время возникает мало, их практически нет. С этим вроде разобрались и усвоили нормально. А вот по доказыванию умысла проблем до сих пор много, если не сказать, что это основная проблема. Вот не видят наши следователи (никого не хочу обидеть, но таких много) умысла в действиях (может даже точнее бездействии) руководителя организации, допускающей в работе нелицензионное ПО. Хотя «лицом, принимающим административно-распорядительные решение о расходовании средств компании и в целом несущим ответственность за любую внутреннюю и внешнюю деятельность компании, является ее директор или иной уполномоченный руководитель. В первую очередь следствие должно выяснять признаки наличия вины в действиях такого руководящего сотрудника. Следует учитывать, что именно директор обладает необходимыми властно-распорядительными полномочиями для принятия мер по соблюдению требований закона и обеспечению всех необходимых административных процедур и мероприятий по исключению возможности нарушения авторских прав на программы для ЭВМ. В случае использования нелицензионных программ для ЭВМ в деятельности организации умысел руководителя направлен на использование определенных средств (в данном случае – компьютерной техники с нелегальным программным обеспечением) для достижения целей деятельности предприятия, в первую очередь, если речь идет о коммерческих юридических лицах, целей, направленных на получение прибыли»2. Некоторые сотрудники полиции до проведения проверки присылают в организацию так называемые предупредительные письма, и, если есть такое письмо, то умысел также доказывается проще. Также необходимо проверить, не привлекалась ли данная организация к административной ответственности по ст.7.12 КоАП РФ. Возможно, организация контактировала с компаниями, продающими ПО, но, допустим, не сошлись в цене. Или же можно признать дополнительным доказательством наличие у организации лицензий на часть программного обеспечения. По «черным внедренцам» дела проходят лучше, в том числе и по доказыванию умысла, но иногда все равно возникают проблемы. Как только «черный внедренец» говорит, что не знал, что программы контрафактные, или диски взял с собой просто так, в личных целях, но ни в коем случае не планировал ничего устанавливать с них, то следствие заходит в тупик. Но на это и существует «проверочная закупка», при которой можно задавать наводящие вопросы: «Что еще можете поставить?», «Какое у Вас образование?» и т.д. и т.п. И на эти вопросы очень часто можно услышать ответы: «Да все, что есть с собой, то и могу поставить!», «Да всю жизнь на программиста учился!»). Кстати, по образованию можно и без его ответов проверить.

Ну и перейдем к практике проведения контрольного мероприятия. Накопилось много того, чем хочется поделиться и на чем заострить внимание, но остановимся только на основных моментах, которые я считаю наиболее важными. Начну этот блок, пожалуй, опять с конечных пользователей. Приезжаем с сотрудниками полиции на проверку организации. Сотрудники заходят в кабинет к директору, очень мило там около часа беседуют, а потом говорят: «Иди, проверяй компьютеры!». Вот только пока они беседовали, в здании не осталось ни одного рабочего системного блока. Утрирую, конечно, но суть в том, что за это время остальные сотрудники организации сидят за своими рабочими местами и удаляют с компьютеров всю информацию, в том числе и программное обеспечение, или за них удаленно это делает системный администратор. И снова к «черным внедренцам». Тоже буду немного преувеличивать, но без этого не получится. Складывается ощущение, что звонки установщикам происходят только двумя способами. Или «Здравствуйте, мы из полиции», или «Ну, придите, установите, ну, пожалуйста!». Соответственно и ответ на том конце провода слышим, или «Вы что? Я не устанавливаю контрафакт», или «Хорошо приду, уговорили!». Если выбирать наименьшее зло, я бы выбрал первый вариант, так хоть неприятностей на свою голову не наберешь. Потому что второй вариант, это и есть та самая знаменитая и так любимая адвокатами ПРОВОКАЦИЯ. Вот был у нас случай, пришел «товарищ» устанавливать нелицензионное ПО… Устанавливал, устанавливал, но ничего у него не получилось. С дистрибутивом какая-то проблема была, бывает. А сотрудники полиции послали его обратно со словами: «ну ты сходи, еще набери побольше дисков и приходи, еще раз попробуешь». Как это можно комментировать? Кстати, из серии про «Здравствуйте, мы из полиции» тоже было. Обвиняемый так и говорит: «знал, что это сотрудники полиции, я их и раньше в здании вокзала видел по форме, только поэтому и решил помочь». Можно же немного проявить фантазии? Можно же позвонить с сим-карты, к примеру, другого региона, придумать легенду поинтересней, чтобы сразу отпали сомнения о возможности вашей причастности к полиции? Есть и другие, хорошие примеры проведения проверки. Есть у нас опера, которые то закупщицу поставят девушку, по внешности точно далекую от компьютерщиков и полицейских, то яркие, отвлекающие внимание фотографии расставят в помещении, где проходит закупка (будь то офис или квартира), то сам опер с бутылкой пива и в одних, извиняюсь, …шортах) встречает установщика. И разговор с установщиками как-то идет живей, и очень много вопросов в такой обстановке ему можно задать, и не переживая о возможности «разоблачения», получить ответ. Если творчески подходить к мероприятию, то непременно все получится. И, конечно, изымать у установщика нужно все носители информации, которые он принес с собой. Были случаи, что и с карты памяти мобильного телефона устанавливали «Microsoft Office». И флеш-накопители ломают, или даже проглатывают. Очень часто оптические диски забываются оперативниками в приводе системного блока… А ведь это очень важно в плане доказательств, - найти у него при себе именно тот носитель, с которого он установил контрафакт на ваш жесткий диск.

На этом, наверное, все. Извиняюсь если кого-то «задел», злого умысла у меня точно не было, только наоборот.

Всех благ!

1Спасибо Дмитрию Владимировичу Соколову за этот слайд

2Еще раз спасибо Дмитрию Владимировичу Соколову)

Возврат к списку